Mitu Gulati è professore di diritto presso l'Università della Virginia;
Lee Buchheit è professore onorario di diritto presso l'Università di Edimburgo. Insieme, spesso tengono un corso sul diritto del debito sovrano.
I detentori di obbligazioni sovrane in genere non si precipitano in tribunale dopo i default. Non ne hanno bisogno. Secondo la legge di New York o inglese, i detentori di obbligazioni hanno sei anni per presentare un reclamo prima che scada il termine di prescrizione
Ma uno sguardo più attento ai T&C dei bond potrebbe rivelare una mosca che ronza in questo altrimenti placido latticello: la clausola di prescrizione. La clausola di prescrizione nei bond russi in default, ad esempio, recita quanto segue:
I crediti nei confronti della Federazione Russa relativi al capitale e agli interessi saranno nulli se non presentati entro un periodo di tre anni dalla data successiva alla Data di Scadenza o a una Data di Interesse rilevante, a seconda dei casi.
La Russia ha smesso di pagare i suoi titoli denominati in valuta estera poco dopo l'imposizione delle sanzioni internazionali in seguito all'invasione russa dell'Ucraina nel febbraio 2022. Le richieste di cedole non pagate e di importi di capitale in scadenza su tali titoli inizieranno quindi a diventare “nulle” tra circa otto mesi, a meno che tali richieste non vengano “fatte” dai detentori.
La questione legale è ovvia: cosa deve fare un detentore per “fare” la sua richiesta? Presentare una causa? Scrivere una lettera? Pubblicare un avviso sul MagicTech? Scrivere un post arrabbiato sul FT Alphaville?
Termini di prescrizione e clausole di prescrizione
Prima un po' di contesto. Le clausole di prescrizione contrattuale non sono solo una forma negoziata di un termine di prescrizione. Un termine di prescrizione (OK, chiamiamola così Sol d'ora in poi, per semplicità, verrà definito il periodo di tempo entro il quale deve essere intentata in tribunale una causa volta al recupero di un credito.
La mancata presentazione di una causa entro tale periodo significa che il reclamo diventa, nel gergo legale, “prescritto”. Ciò significa che il titolare non può più cercare l'esecuzione giudiziaria del reclamo.
Il SoL applicabile varierà per diversi tipi di reclami e potrebbe variare da giurisdizione a giurisdizione. Il SoL per reclami contrattuali come obbligazioni sovrane sia in Inghilterra che nello Stato di New York è di sei anni. L'effetto di un SoL che scade su un reclamo contrattuale è nontuttavia, un annullamento di tale pretesa: preclude solo l'uso del procedimento giudiziario per il recupero del credito. Altri possibili rimedi per il recupero del debito, come la compensazione, rimangono in vigore.
Le clausole di prescrizione obbligazionaria sono disponibili in più varianti rispetto a Pokémon. La sua forma originale definiva semplicemente il periodo di tempo durante il quale l'agente pagatore doveva trattenere denaro allo scopo di pagare le cedole e riscattare le obbligazioni alla scadenza. Dopo la scadenza di tale periodo, la clausola avvisava che il denaro sarebbe stato restituito all'emittente e i detentori venivano ammoniti che da quel momento in poi avrebbero potuto rivolgersi solo all'emittente per il pagamento.
Negli ultimi quattro decenni, i redattori delle clausole di prescrizione nei titoli di Stato sono diventati sempre più… audaci nello scrivere queste disposizioni. In modo più significativo, hanno spostato la conseguenza del decorso del periodo di prescrizione, dal semplice lasciare l'agente pagatore libero dai guai alla sanzione finale, un annullamento legale del credito stesso.
I redattori sono diventati anche più aggressivi nell'abbreviare i periodi di prescrizione. Ad esempio, per molti anni una formulazione comune è stata quella di stabilire il periodo di prescrizione a 10 anni per i pagamenti del capitale e a cinque anni per gli interessi. La clausola obbligazionaria della Federazione Russa citata sopra riduce il periodo di prescrizione a soli tre anni sia per il capitale che per gli interessi.
Rispetto ai termini di prescrizione legali, le clausole di prescrizione possono quindi imporre termini più brevi, a volte tanto più brevi — periodi in cui la richiesta deve essere presentata. Inoltre, la clausola può decretare una conseguenza termonucleare se si lascia scadere il periodo di prescrizione: un completo annullamento legale della richiesta, non solo la sua preclusione dal recupero giudiziario.
Le clausole russe
Mentre i redattori di clausole sui titoli sovrani sono diventati sempre più audaci, l'analisi legale delle questioni sollevate dalle clausole di prescrizione è rimasta indietro. La clausola russa è tra gli esempi più sfacciati che abbiamo trovato, sia in termini di breve periodo che di completo annullamento delle rivendicazioni successive.
La versione russa della clausola di prescrizione solleverà una questione cruciale di interpretazione: cosa significa realmente “fare” una richiesta per un importo non pagato di capitale o interessi ai sensi dell'obbligazione? Fare una richiesta implica (come nel contesto dello statuto delle limitazioni) la presentazione di una causa? In tal caso, i titolari di queste obbligazioni dovranno rivolgersi a un avvocato Domanda di PD o altrimenti rischiano di perdere il diritto di richiedere le cedole in scadenza e il capitale.
Le obbligazioni russe sono disciplinate dal diritto inglese. Se questa questione dovesse essere valutata in base al diritto di New York, tuttavia, abbiamo trovato pochissimi casi in cui è stato chiesto ai tribunali statunitensi di interpretare le clausole di prescrizione in obbligazioni sovrane disciplinate dal diritto di una giurisdizione statunitense come lo Stato di New York.
Il modello di fatto più vicino si trova in una decisione del 2022, non pubblicata, della Corte distrettuale federale di Manhattan, intitolata Ape Group SPA contro la Repubblica Argentina (20-CV-10409 (LAP), decisione datata 15 febbraio 2022.
Nel caso Ape Group, un detentore di titoli legati al PIL emessi dall'Argentina ha intentato una causa per recuperare un pagamento mancato appena cinque giorni prima che scadesse il termine di prescrizione di sei anni di New York applicabile a tale pagamento. Il titolo in questione, tuttavia, conteneva una clausola di prescrizione che affermava che:
. . . Tutte le richieste nei confronti della Repubblica per qualsiasi importo dovuto ai sensi del presente . . . saranno prescritte a meno che non vengano presentate entro cinque anni dalla data in cui tale pagamento è divenuto esigibile per la prima volta . . .
Prima che questo periodo di prescrizione contrattuale di cinque anni scadesse, l'avvocato di Ape Group ha inviato un'e-mail al consulente legale argentino per informarlo che possedeva alcuni titoli legati al PIL e chiedendo se quel governo desiderasse stipulare un accordo per sospendere (sospendere) il periodo di prescrizione applicabile alle rivendicazioni di Ape Group. Il consulente argentino non ha risposto a questa o a due e-mail successive dell'avvocato di Ape Group. Non è mai stato firmato alcun accordo di sospensione.
Quando Ape Group ha intentato la sua causa contro l'Argentina, poco prima che il periodo di prescrizione legale di sei anni stesse per scadere, l'Argentina ha risposto sostenendo che la richiesta di Ape Group era scaduta l'anno prima a causa della scadenza del periodo di prescrizione contrattuale di cinque anni. L'Argentina ha sostenuto che affinché una “richiesta” fosse “effettuata” ai sensi della clausola, il titolare doveva intentare una causa proprio come avrebbe fatto per impedire la decorrenza del termine di prescrizione.
Il giudice non era d'accordo. La corte ha ritenuto che le e-mail senza risposta di Ape Group all'avvocato dell'Argentina, inviate entro il periodo di prescrizione di cinque anni, affermassero un diritto al pagamento e quindi soddisfacessero il requisito della clausola che un reclamo fosse “presentato”. Non c'era bisogno, ha ritenuto la corte, di presentare una causa entro il periodo di prescrizione.
Se i giudici inglesi adottassero un approccio simile nell'interpretazione della clausola di prescrizione dei titoli di Stato russi, i problemi per i detentori di tali strumenti si ridurrebbero a una questione logistica.
A chi deve essere data la notifica? Al Ministero delle Finanze russo? All'Ambasciata russa? Da chi deve essere data la notifica? Dall'avvocato del titolare? Dal direttore finanziario del titolare? Con quali mezzi deve essere data la notifica? Via e-mail? Con una qualche forma di lettera con “ricevuta di ritorno richiesta”? Attraverso canali diplomatici formali?
Se i tribunali inglesi dovessero accettare l'interpretazione della clausola sostenuta dall'Argentina nel caso Ape Group, tuttavia, i detentori si troverebbero di fronte alla prospettiva di dover intentare cause legali per proteggere i loro diritti a ricevere i pagamenti in scadenza in base alle obbligazioni russe. E piuttosto in fretta!