Nessuno sbatte le palpebre quando l’Argentina, il Venezuela e l’India sono inadempienti sui debiti o si rifiutano di onorare i lodi arbitrali. La cosa scioccante è che la Spagna, istigata dalla stessa Unione Europea, è diventata un incorreggibile fannullone.

La Spagna è seconda solo al Venezuela nel numero di inadempienze sui lodi arbitrali. Gli investitori stranieri devono ora ripensare se la Spagna, e l’Unione Europea più in generale, siano luoghi sicuri in cui investire. Se non cambia nulla, la recente promessa di Ursula von der Leyen di accelerare i finanziamenti dell’UE per la transizione energetica potrebbe fallire.

Questa storia, come molte, inizia con buone intenzioni. Nel 1994, 50 paesi hanno ratificato il Trattato sulla Carta dell’energia, un quadro multilaterale per promuovere mercati dell’energia aperti e competitivi. Lo schema aveva lo scopo di incentivare gli investimenti privati ​​nelle infrastrutture per le energie rinnovabili: parchi eolici, idroelettrici, solari, condutture, reti elettriche, geotermiche e biomasse. Nel 2008, la Spagna ha iniziato a offrire tariffa incentivante incentivi per incoraggiare gli investimenti. Gli investitori hanno pompato miliardi nell’economia spagnola. Cosa potrebbe esserci di più comodo che investire in un paese sviluppato con rendimenti allettanti: fare bene facendo del bene?

La luna di miele fu di breve durata. Nel 2012, Spagna rinnegato le sue promesse agli investitori, tagliando unilateralmente i tassi promessi, mandando in bancarotta progetti fotovoltaici, solari ed eolici all’avanguardia che erano stati avviati in buona fede.

Senza alternative, gli investitori hanno invocato le disposizioni arbitrali dell’ECT. Cinquantuno casi di arbitrato sono stati intentati contro la Spagna, la maggior parte davanti al Centro internazionale per la risoluzione delle controversie sugli investimenti della Banca mondiale. Il totale delle richieste di risarcimento danni ammonta a circa 8 miliardi di euro. La Spagna ha difeso con successo alcuni casi e ha perso la maggior parte: a metà del 2022, 27 sono stati risolti; La Spagna ne ha vinte sei; i premi finali sono stati assegnati in 21.

Proprio questa settimana un tribunale del Regno Unito ha respinto un’offerta della Commissione europea per intervenire in una battaglia legale tra la Spagna e due investitori in un progetto solare. Il tribunale arbitrale della Banca mondiale aveva assegnato alla coppia 101 milioni di euro, che la Spagna vuole accantonare e che la commissione ritiene possano costituire un aiuto di Stato illegale.

Uno dei lati oscuri degli investimenti internazionali è che l’arbitrato è una falsa promessa. Pubblicizzato come l’alternativa efficiente e meno costosa alle azioni legali convenzionali, l’arbitrato è diventato il proprio pantano: i casi sono notoriamente lunghi e complicati da portare a risoluzione. Con regole arcane e trappole per gli incauti, la maggior parte degli investitori ha scoperto che il processo è brutalmente costoso. I casi si trascinano per anni e sono soggetti a ricorsi e domande di annullamento.

Peggio ancora, se un debitore sovrano insiste, un creditore deve affrontare azioni legali in più giurisdizioni. L’esecuzione contro un determinato sovrano può raddoppiare costi e tempi.

È quasi inaudito che i paesi sviluppati si rifiutino di onorare i premi ICSID, il che rende la posizione della Spagna più notevole. L’arbitrato può essere un gioco duro, ed è così che gioca la Spagna.

Più sorprendente è la volontà della Spagna di spingere il processo a lunghezze così estreme che l’intero quadro arbitrale potrebbe sgretolarsi. La sua intransigenza ha aggiunto diverse nuove mosse al playbook dei fannulloni:

  • My-Ball-My-Rules: Solo per fare un punto retorico, la Spagna ha ritirato dall’ECT e sollecita tutti i membri dell’Unione europea a fare altrettanto. Non importa che una coda di 20 anni di impegni contrattuali continuerà a scodinzolare. La Spagna, ovviamente, non è la sola a trovare scomodi i trattati bilaterali sugli investimenti: dal 2016 l’India ha ritirato dal 76. Buona fortuna nel convincere i potenziali investitori che l’assenza di protezioni del trattato rende la Spagna, o l’India, destinazioni più attraenti per gli investimenti.

  • Papà-mi-ha-colpito: Per gli investitori, la mossa di più vasta portata è stata la richiesta della Spagna che la Corte di giustizia dell’Unione europea erigesse uno scudo legale. Sempre cortese, la CGUE ha stabilito che l’esecuzione dei lodi arbitrali intra-UE è incoerente con “la salvaguardia dell’autonomia e della specificità del diritto dell’Unione”. Non minore autorità dell’avvocato generale, Maciej Szpunar, opinioni che i diritti contrattuali sul denaro derivanti da transazioni puramente commerciali non costituiscono investimenti. Traduzione: come minimo, agli investitori degli Stati dell’UE può essere impedito di imporre premi contro altri Stati membri. Tutto ciò rende completamente poco chiare le prospettive di esecuzione dei lodi arbitrali – da parte di chiunque – contro gli Stati membri dell’UE. Per diffondere il messaggio, la Commissione europea ha pubblicato un manuale stabilire i modi migliori per gli stati per frustrare l’esecuzione dei premi.

  • Ferma il mondo che gira: la Spagna ha chiesto ai tribunali lussemburghesi un’ingiunzione mondiale che vieti l’esecuzione dei lodi arbitrali. Sostiene che un sollievo straordinario è garantito dal ricorrente “abuso di diritto”. Ironia della sorte, l’esecuzione dei lodi arbitrali è regolata da trattati internazionali firmati da decine di nazioni, tra cui Spagna e Lussemburgo. Questi creano un quadro uniforme per l’applicazione. In effetti, la Spagna chiede non solo che i tribunali lussemburghesi mettano da parte un quadro consolidato, ma che ordinino ai tribunali di altri paesi di violare i propri obblighi contrattuali.

L’investimento sovrano è pericoloso, per lo più, il comportamento scorretto è autolimitante: i sovrani inetti generalmente danneggiano solo se stessi. I ripetuti default dell’Argentina l’hanno resa non bancabile. dell’India abuso di investitori internazionali potrebbe spaventare gli imprenditori stranieri per una generazione.

La conflagrazione che la Spagna ha acceso minaccia qualcosa di ben diverso. Il ritiro della Spagna dai trattati è una prerogativa sovrana: a nessuno dovrebbe interessare tranne gli spagnoli. Ciò che conta di più è la percezione che l’Unione europea e la sua Corte di giustizia siano diventate fondamentalmente ostili agli investitori, dimostrando la volontà di sollevare gli Stati membri dai loro obblighi di pagare i danni completamente prevedibili causati dalle loro stesse azioni.

In realtà, le azioni dell’UE e della CGUE danneggiano la loro stessa credibilità, ma non mettono fine al dolore della Spagna. I lodi arbitrali non evaporano. I titolari cercheranno l’esecuzione al di fuori dell’UE. I tribunali stranieri emetteranno le proprie sentenze sulla legittimità della stessa CGUE. Quel tipo di malizia legale richiede un decennio di costose battaglie giudiziarie per essere risolto.

Nel frattempo, la Spagna soffrirà. Seguiranno contenziosi disordinati e invadenti mentre i creditori si impadroniscono dei beni e ostacolano l’accesso ai mercati dei capitali. L’affidabilità creditizia della Spagna sarà declassata e sfiderà qualsiasi idea di Spagna come destinazione affidabile per gli investimenti, facendo eco a un modello storico di confisca che si rifà a Carlo III.

La cosa più sorprendente: la passività della Spagna ammonta a meno di un quarto di punto percentuale del suo PIL.

Un approccio migliore sarebbe che l’Unione europea ripensasse la sua difesa dell’esercizio oppressivo delle prerogative sovrane e che la Spagna si assumesse la responsabilità e trovasse una soluzione commerciale. Sono successe cose più strane.